홈페이지 게시판 > 주요판례 > 서울고등법원 2011. 8. 16. 선고 2010누15614 판결 【파면처분등취소】 해마루 법무법인

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작성일 : 13-09-10 18:20
서울고등법원 2011. 8. 16. 선고 2010누15614 판결 【파면처분등취소】
 글쓴이 : 관리자
조회 : 1,432  

원심판결

서울행정법원 2010.4.23.선고 2009구합14781 판결

 

전 문

서울고등법원

1 행정부

판결

 

사 건 201015614 파면처분등취소

원고, 항소인 겸 피항소인 1. 00 (*****-*******)

계룡시 000000아파트 0000

원고, 항소인 2. 00 (******-*******)

서울 강남구 0000-00 00000

3. 00 (******-*******)

서울 강남구 0000-00 00000빌딩 00(법무법인 태평양)

4. 00 (******-*******)

성남시 중원구 0000시아 0000

5. 00 (******-*******)

서울 영등포구 0000 00아파트 0000

6. 00 (******-*******)

서울 송파구 000000타운 0000

원고들 소송대리인 법무법인 청맥 담당변호사 최강욱

원고들 소송대리인 법무법인 원 담당변호사 이유정

원고들 소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 권정호

원고들 소송대리인 변호사 이종필

원고들 소송대리인 동화 법무법인 담당변호사 조영선

원고들 소송대리인 법무법인 로텍 담당변호사 이헌욱

원고들 소송대리인 변호사 윤혜령

원고들 소송대리인 변호사 김수정

원고들 소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 이석태

원고들 소송대리인 변호사 설창일

원고들 소송대리인 법무법인 상록 담당변호사 장경욱

원고들 소송대리인 법무법인 창조 담당변호사 이기욱

원고들 소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 임종인

피고, 피항소인 겸 항소인 1. 육군참모총장

2. 국방부장관

피고, 피항소인 3. 국방시설본부장

피고들 소송대리인 변호사 김진섭

1심판결 서울행정법원2010.4.23.선고2009구합14781판결

변론종결 2011.6.28.

판결선고 2011.8.16.

 

주문

1. 1심 판결의 원고 지00에 대한 부분 중 피고 국방부장관이 2009. 3. 20. 위 원고에 대하여 한 제적처분의 취소를 명한 부분 및 원고 박00에 대한 부분을 각 취소한다.

2. 이 사건 소 중 원고 지00이 피고 국방부장관에 대하여 2009. 3. 20.자 제적처분의 취소를 구하는 부분을 각하한다.

3. 피고 육군참모총장이 2009. 3. 18. 원고 박00에 대하여 한 파면처분을 취소한다.

4. 원고 지00, 00, 00, 00, 00 및 피고 육군참모총장의 항소를 모두 기각한다.

5. 원고 지00과 피고 육군참모총장 사이에 생긴 소송총비용 중 50%는 위 원고가, 나머지는 위 피고가, 원고 지00과 피고 국방부장관 사이에 생긴 소송총비용은 위 원고가, 원고 박00과 피고 육군참모총장 사이에 생긴 소송총비용은 위 피고가, 원고 한 00, 00, 00과 피고 육군참모총장 사이에 생긴 항소비용은 위 원고들이, 원고 신**와 피고 국방시설본부장 사이에 생긴 항소비용은 위 원고가 각 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

원고 지00에 대하여, 피고 육군참모총장이 2009. 3. 18. 한 파면처분, 2009. 3. 20.한 교육기간 변경 및 원복 명령, 2009. 3. 24. 한 제적 및 보충역편입 명령, 피고 국방부장관이 2009. 3. 20.(소장 기재의 ‘2009. 3. 24.’은 오기로 보인다) 한 제적 및 보충역 편입 명령을 각 취소하고, 피고 육군참모총장이 2009. 3. 18. 원고 박00에 대하여 한 파면, 원고 한00에 대하여 한 감봉 1, 원고 이00에 대하여 한 근신 5, 원고 신00에 대하여 한 견책의 징계유예(6개월)의 각 처분 및 피고 국방시설본부장이 2009. 3. 19. 원고 신00에 대하여 한 근신 5일의 처분을 각 취소한다.

2. 항소취지

. 원고들 : 1심 판결 중 원고들 패소부분을 취소한다. 원고 지00에 대하여, 피고 육군참모총장이 2009. 3. 20. 한 교육기간 변경 및 원복 명령, 2009. 3. 24. 한 제적 및 보충역편입 명령, 피고 국방부장관이 2009. 3. 20. 한 보충역편입 명령을 각 취소하고, 피고 육군참모총장이 2009. 3. 18. 원고 박00에 대하여 한 파면, 원고 한00에 대하여 한 감봉 1, 원고 이00에 대하여 한 근신 5, 원고 신00에 대하여 한 견책의 징계유예(6개월)의 각 처분 및 피고 국방시설본부장이 2009. 3. 19. 원고 신00에 대하여 한 근신 5일의 처분을 각 취소한다.

. 피고 육군참모총장, 국방부장관 : 1심 판결 중 피고 육군참모총장, 국방부장관의 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고 지00의 청구를 기각한다.

 

이유

1. 처분의 경위

 

. 피고 국방부장관(이하 피고 장관이라고 한다)2008. 7. 15.경 국군기무사령관으로부터 한국대학총학생회연합(이하 한총련이라 한다)이 장병들에 대한 반정부. 반미 의식화 사업을 강화하기 위하여 현역 장병에게 교양도서(23) 보내기 운동을 추진한다는 내용의 정보를 보고받고, 대법원에서 이적단체라고 판시한 한총련이 현역 장병에게 도서보내기 운동을 벌이는 것은 국군의 정신전력을 해칠 위험이 있다고 판단하고 이를 차단하기 위하여 군인복무규율 제16조의2 등에 근거하여 2008. 7. 22. 각군 참모총장과 직할 부대장에게 위 23권의 도서가 부내 내에 반입되지 않도록 조치하라는 내용의 군내 불온서적 차단대책 강구(지시)(이하 이 사건 지시라 한다)를 하달하였고, 이를 받은 피고 육군참모총장(이하 피고 총장이라고 한다)2008. 7. 24. 국방부장관의 지시 내용과 같은 내용의 지시를 예하부대의 지휘관들에게 하달하였다.

 

. 원고들은 사법시험 또는 군법무관임용시험에 합격하여 사법연수원의 교육과정을 마치고 육군 법무장교로 임용되어 이 사건 지시 당시 군법무관으로 재직 중이었다.

 

. 원고들은 2008. 10. 22. 이 사건 지시의 근거법령인 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 47조의2, 군인복무규율 제16조의2가 포괄위임금지원칙, 법률유보원칙, 명확성의 원칙 등에 위배되고, 이 사건 지시와 위 군인 복무규율은 원고들의 기본권을 침해한다는 이유로 헌법소원심판을 청구하였다.

 

. 피고 총장은 2009. 3. 18. 원고 지00에 대하여 아래의 징계사유 내지 , 원고 박00에 대하여 아래의 징계사유 내지 를 적용하여 피고 장관의 승인을 얻어 각 파면처분을, 같은 날 원고 한00, 00, 00에 대하여 아래의 징계사유 , 를 적용하여 원고 한00에게 감봉 1, 원고 이00에게 근신 5, 원고 신00에게 견책의 징계 유예(6개월) 처분을 하였고, 피고 국방시설본부장은 2009. 3. 19. 원고 신00에 대하여 아래의 징계사유 , 를 적용하여 근신 5일의 처분을 하였다(이하 원고들에 대한 각 징계처분을 이 사건 각 징계처분이라 한다).

 

. 피고 장관은 2009. 3. 20. 피고 총장의 파면처분에 따라 원고 지00, 00에 대하여 2009. 3. 18.자로 제적 및 보충역편입을 명하였고, 피고 총장은 2009. 3. 20. 원고 지00에 대하여 육군정보학교에서의 교육기간을 ‘2008. 10. 2.부터 2009. 5. 31.까지에서 ‘2008. 10. 2.부터 2009. 3. 16.까지로 변경함과 동시에 2009. 3. 17.자로 원복을 명하는 한편, 2009. 3. 24. 피고 장관의 원고 지00, 00에 대한 제적 및 보충역편입 명령을 확인하는 인사명령을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 3, 을 제1호증의 1, 2, 을 제4증의 각 기재, 변론 전체의 취지

 

2. 소의 적법 여부

 

. 직권으로 살피건대, 이 사건 소 중 원고 지00에 대한 피고 장관의 제적 및 보충역편입 명령과 피고 총장의 교육기간 변경 및 원복 명령의 각 취소를 구하는 부분은 아래에서 보는 바와 같은 이유로 모두 부적법하다.

 

1) 군인사법 제40조 제1항 제3, 4, 10조 제2항 제7호에 의하면 장교가 (징계)파면되었을 때 제적되고, 병역법 제66조 제1항에 의하면 현역 장교가 군인사법에 의한 임용결격사유에 해당되어 제적된 경우에는 보충역의 장교에 편입된다 할 것인바, 징계파면된 장교는 행정청의 별도의 처분이 없더라도 위 규정에 의하여 곧바로 제적 및 보충역편입이 되는 것이고, 행정청의 제적 및 보충역편입 명령은 위 규정에 따른 국민의 권리의무 변동을 확인. 통지하는 것에 불과하며, 그러한 행정청의 제적 및 보충역편입 명령으로 인하여 그 상대방인 국민의 권리의무 또는 법률상 지위에 직접적 변동을 초래한다고 할 수 없으므로, 피고 장관의 원고 지00에 대한 제적 및 보충역편입 명령은 항고소송의 대상인 처분에 해당하지 아니한다(이러한 경우 파면된 장교는 당해 파면처분의 취소 등을 구하여 그 파면처분을 근거로 한 제적 및 보충역편입에서 구제될 수 있을 것이다).

 

2) 행정소송법 제12조 후문은 처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 취소소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있는데, 위 인정사실과 같이 피고 총장은 원고 지00에 대한 교육기간 변경 및 원복 명령으로 당초 ‘2008. 10. 2.부터 2009. 5. 31.까지였던 교육기간을 ‘2008. 10. 2.부터 2009. 3. 16.까지로 변경함과 동시에 2009. 3. 17.자로 원복을 명하였으나, 원고 지00은 당초 인사명령에 의한 교육기간이 이미 경과하였고 그 직후 원복하여야 할 것이므로, 비록 위 교육기간 변경 및 원복 명령이 취소된다 하더라도 원고 지00은 위 명령이 없었던 것과 같은 상태인 교육생 신분으로 되돌아가는 등 위 명령의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있다고 할 수 없다(이에 대하여 원고 지002008. 8.경 미국 법무관학교 고군반과정의 국외 유학자로 선발되어 2008. 10. 2.부터 2009. 5. 31.까지 육군정보학교에서 위 미국 법무관학교 고군반과정의 입교를 위한 준비 중이었고 육군정보학교에서의 교육기간이 경과하면 원복하는 것이 아니라 언어연수과정을 거쳐 미국 법무관학교에 입교하여 그 과정을 마친 후 비로소 원복하게 되어 있었으므로 육군정보학교에서의 교육기간이 경과하였다 하더라도 바로 원복하도록 한 명령은 원고 지영준의 법률상 이익을 침해한 것으로서 그 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있다고 주장한다. 살피건대, 설사 원고 지영준이 국외 유학자로 선발되었다고 하더라도 당시 육군정보학교에 파견되어 일정 교육기간 동안 해외교육파견 준비 교육생으로서 해외교육파견 준비를 하고 있었을 뿐 아직 해외교육파견 명령을 받지도 않았고 위 교육기간의 경과로 당연히 해외교육파견 명령의 효력이 발생하는 것도 아니므로 원고 지00은 당초의 교육기간이 경과함으로써 원복하여야 하는바, 피고 총장이 당초의 교육기간을 단축하고 원복을 명하였다 하더라도 이미 당초의 교육기간이 경과한 상황에서 위 명령의 취소로 인하여 원고 지 00에게 회복되는 법률상 이익이 없다 할 것이다. 따라서 원고 지00의 위 주장은 받아들이기 어렵다).

 

. 피고 총장은, 원고 지영준이 피고 총장의 제적 및 보충역편입 명령이 위법함을 이유로 이 사건 소로써 그 취소를 구함에 대하여, 원고 지00에 대한 인사명령은 육군의 일보정리 등을 위하여 피고 장관의 원고 지00에 대한 제적 및 보충역편입 명령을 확인하는 것에 불과하여 항고소송의 대상인 처분이라 할 수 없으므로 이 사건 소 중 원고 지영준이 피고 총장의 제적 및 보충역편입 명령의 취소를 구하는 부분은 부적법하다고 주장한다.

 

앞서 본 바와 같이 원고 지00은 피고 총장의 징계파면에 따라 군인사법 제40조 제 1항 제3, 4, 10조 제2항 제7호에 의하여 제적되고 병역법 제66조 제1항에 의하여 보충역에 편입되는 것이므로, 피고 총장의 원고 지00에 대한 제적 및 보충역편입 명령은 위 원고의 권리의무 또는 법률상 지위에 직접적 변동을 초래한다고 할 수 없어 항고소송의 대상인 처분에 해당하지 아니한다. 따라서 피고 총장의 원고 지00에 대한 제적 및 보충역편입 명령이 항고소송의 대상인 처분이라고 할 수 없다는 피고 총장의 위 주장은 이유 있다.

 

3. 처분의 적법 여부

 

. 원고들의 주장

 

이 사건 각 징계처분은 아래와 같은 이유로 위법하다.

 

1) 징계절차의 위법

 

원고 지00, 00, 00, 00, 00에 대한 징계심의를 위해 개최된 육군본부 중앙징계위원회의 위원장이 징계간사를 임명하였는지 여부가 불분명하고, 징계위원회가 설치된 부대 또는 기관에 군법무관이 있는 경우에는 군법무관 중에서 징계간사를 임명하여야 함에도 위 원고들에 대한 징계절차에서 주도적 역할을 수행한 선임 징계간사인 권** 대령은 군법무관이 아니었으며, 원고 박002009. 3. 17. 2군단 사령부로 전입하게 되어 같은 날 예정된 징계위원회에 출석하기 어려워 징계위원회 개최의 연기를 요청하였음에도 위 징계위원회는 이러한 요청을 묵살하고 예정대로 심의를 개최하여 원고 박00은 징계위원회에 출석하여 진술할 수 있는 기회를 박탈당하였을 뿐 아니라 징계위원회 개최 전에 제출한 소명자료가 징계위원회 심의과정에 현출되지 않는 등 징계절차에 위법이 있다.

 

2) 징계사유의 부존재

 

) 징계사유

 

원고들은 이 사건 지시 및 그 근거법령인 군인복무규율 제16조의2 등이 원고들의 기본권을 침해하는 것으로 위헌일 가능성이 있다고 판단하여 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것으로서 헌법소원심판을 청구하였음을 이유로 원고들을 징계하는 것은 헌법상 보장된 재판청구권을 침해하는 것이다. 군인복무규율 제24조 제1항에 의하면 부하가 상관에게 의견을 건의할 수 있다고 규정하고 있으므로 부하의 의견 건의는 의무 사항이 아니므로 그러한 내부 절차를 거치지 않더라도 법령준수의무를 위반한 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 원고 박00은 자신의 직속상관인 육군 보통군사법원장에게 이 사건 지시의 위헌 여부에 관한 의견을 제시하였고 국방부 법무관리관실에도 이 사건 지시의 적법성 여부에 관하여 검토한 바 있는지 문의하는 등 의견을 건의하였으므로 법령준수의무를 위반한 것이라고 할 수 없다.

 

) 징계사유

 

원고들이 위헌의 의심이 있는 이 사건 지시와 그 근거법령에 대하여 헌법소원심판을 청구한 것은 공익적인 것으로 군무에 속한다 할 것이고, 원고들은 이 사건 헌법소원심판 청구를 위한 회합을 한 사실도 없고 단지 공동 명의로 헌법소원심판을 청구한 것일 뿐이므로 집단행위를 한 사실도 없으므로, 군무 외의 일을 위한 집단행위를 하였다고 볼 수 없어 복종의무를 위반한 것이라고 할 수 없다.

 

) 징계사유

 

원고 지00, 00은 이 사건 지시에 관하여 언론매체와 직접 인터뷰하거나 방송에 출연한 바 없고, 위 원고들의 헌법소원심판 청구를 대리한 최00 변호사로 하여금 위 원고들의 입장을 대변하여 언론 접촉을 담당하도록 논의한 사실도 없으며, 위 변호사가 위 원고들의 의사와는 무관하게 언론매체와 인터뷰하거나 방송에 출연하였을 뿐이고, 위 원고들은 이 사건 지시를 폄하하는 의견을 발표하거나 자신들의 의견. 주장을 군 외부에 공표한 사실이 없으며, 군 수뇌부를 비방. 모욕한 사실도 없으므로, 법령 준수의무나 품위유지의무를 위반하지 아니하였다.

 

) 징계사유

 

원고 박00은 국선변호 관련 자료를 수집하기 위하여 출장명령을 신청하였고 적법한 출장명령에 따라 국방부에 들러 국선변호에 관한 자료를 수집하였으며 허위로 출장명령을 신청한 사실이 없고, 원고 지00은 원고 박00에게 허위 출장명령을 지시한 사실이 없으므로, 성실의무를 위반하지 아니하였다.

 

) 징계사유

 

원고 박00은 이 사건 헌법소원심판 청구를 하기 전인 2008. 9. 초순경 대학선배인 서울신문의 장00 기자를 만나 저녁식사를 하는 자리에서 사적인 대화를 한 것일 뿐 언론보도를 전제로 인터뷰를 한 것이 아니고, 위 원고가 육군 내부통신망 법무병과 홈페이지(JAGC-NET)에 피고 장관의 방침을 비판한 것은 명예훼손에 해당하지 않으며, 일부 국회의원이 헌법소원심판 청구를 한 군법무관들을 친북좌파라고 하는 등 명예훼손적인 발언을 하였음에도 아무런 제재를 받지 않는 것에 관하여 국회의원의 면책특권에 대한 반성적 고찰이 필요하다는 글을 위 홈페이지에 게재한 것이므로, 품위유지의무나 복종의무를 위반한 것이라고 할 수 없다.

 

3) 재량권의 일탈. 남용

 

원고들이 이 사건 헌법소원심판을 청구한 목적이 이 사건 지시를 무력화하거나 피고 장관의 명령에 불복종하기 위한 것이 아니고, 이 사건 지시와 그 근거법령의 위헌 여부에 대한 판단을 받아보고자 함에 있었으며, 원고들이 군법무관으로서 그 직무를 성실히 수행하여 온 점 등에 비추어, 원고들에 대한 이 사건 각 징계처분은 재량권을 일탈. 남용한 것으로 위법하다.

 

. 관계법령

별지 기재와 같다.

 

. 인정사실

 

1) 이 사건 지시의 경위

 

) 국군기무사령부는 2008. 7.경 한총련이 반정부. 반미 의식화 사업을 2008. 7. ~ 8. 방학기간 중의 사업으로 추진하면서 한총련 방중사업계획서상 교양도서로 추천된 도서들을 대상으로 병영 내 도서 보내기 운동을 전개한다는 첩보를 입수하고, 2008. 7. 15.경 병영 내 무단 반입 시 장병 정신전력에 부정적 영향을 줄 수 있는 도서들을 검토. 분류하여 23종의 도서목록을 선정한 다음 이러한 사실을 피고 장관에게 보고하였다.

 

) 피고 장관은 2008. 7. 22. 사안의 심각성과 긴급성을 고려하여 군인복무규율 제16조의2 등에 근거하여 위 도서들을 불온서적으로 지정하고 부내 내에 불온서적 무단 반입 시 장병 정신전력 저해요소가 될 수 있어 장병 정신교육, 불온서적 반입여부 일제 점검, 개인별 부대 반입 통제를 강화하는 것을 내용으로 하는 이 사건 지시를 각군에 하달하였다.

 

) 한편, 이 사건 지시에 대해 2008. 7. 31.자 한겨레신문이 비판적으로 보도한 것을 계기로 그 정당성 여부가 2008년도 국회 국방위원회 정기 국정감사 질의를 통해 쟁점화 되었고, 국방부는 국가안보를 담당하는 군의 정신전력 유지. 강화의 필요성에 의하여 이러한 조치를 계속 유지할 수밖에 없다는 점을 분명히 하였으며, 2008. 7. 22. 부터 정신교육 관련 전문가들로 구성된 정훈. 문화자료 심의위원회를 소집하여 위 도서들의 세부 내용을 검토한 결과 2008. 8. 15.경 위 23종의 도서들 모두 장병 정신전력을 저해할 수 있다고 재확인하였다.

 

) 국가인권위원회는 이 사건 지시와 관련하여 2008. 8. 21. ‘모든 국민이 스스로 어떠한 책을 선택하고 읽을 것인지를 결정하는 것은 이성과 양심을 가진 인간으로서 누려야 할 가장 기본적이고 고유한 자유이자 권리이다. 서적의 선택은 우리 헌법 제19조가 보장하고 있는 양심의 자유 가운데 스스로 판단에 따라 무엇이 옳고 그른가에 대한 내면적인 확신에 도달하는 자유의 영역(양심형성의 자유)에 해당될 뿐만 아니라 동시에 우리 헌법 제21조에 따라 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 방해 받지 아니하고 정보를 수령하거나 능동적으로 정보를 수집할 수 있는 자유(알권리)의 영역에도 해당된다는 등의 이유로 피고 장관에게 군대 내의 서적 및 기타 표현물에 대한 제한조치에 관하여 명백한 기준과 절차를 마련하여 명시적인 법률상 근거를 두는 것이 필요하다는 의견을 표명하였다.

 

) 이 사건 지시로 인하여 불온서적으로 지정된 23종의 도서 중 북한의 미사일 전략’, ‘북한의 경제발전 전략’, ‘핵과 한반도는 서울중앙지방법원 2009. 4. 21. 선고 2008고합1165 등 사건에서 북한의 활동을 선전하거나 이에 동조하는 내용의 이적표현물로 판단되었으며, 이와 같은 판단은 항소심인 서울고등법원 20091100 사건의 판결 및 대법원 200911875 사건의 판결 등을 통하여 확인되었다.

 

2) 이 사건 헌법소원심판 청구 경위와 그 경과

 

) 원고들은 2008. 7. 31.경 신문기사 등을 통하여 이 사건 지시가 있음을 알게 되었는데, 원고 한002008. 8. 4. 육군 내부통신망 법무병과 홈페이지(JAGC-NET)에 이 사건 지시의 부당성을 지적하며 그동안 제가 읽었던 책들이 불온도서라니 머리가 띵해지는군요, 제가 불온한 사람이 된 것 같군요라는 글을 게재하였고, 원고 지00, 00도 그 무렵 신문기사와 원고 한00의 위 글을 읽고서는 이 사건 지시에 위헌의 소지가 있다는 생각을 하게 되어 이에 관하여 의견을 교환하기 시작하였다.

 

) 원고 박002008. 8. 중순경 육군 보통군사법원 주간회의 시 이 사건 지시가 위헌의 소지가 있다는 의견을 제시하였는데 당시 그에 대한 진지한 논의가 있었던 것은 아니었고 육군 보통군사법원장은 국방부 인권 및 법제과에 문의해 보라는 취지로 말을 하였으며, 원고 박00은 그 무렵 국방부 법무관리관실 담당법무관에게 국방부 법무관리관실에서 이 사건 지시의 적법성 여부에 관하여 검토한 바 있는지 문의하였고, 이에 대하여 담당법무관은 이 사건 지시와 관련하여 현재 검토 중에 있다고 답하였다.

 

) 원고 박002008. 8. 말경 국가인권위원회의 위와 같은 의견 표명에도 불구하고 피고 장관이 이 사건 지시를 철회하지 않고 그 대상이 된 불온서적