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작성일 : 13-09-10 18:22
서울행정법원 2011. 12. 21. 선고 2011구합19086 판결 【여권발급거부처분취소】
 글쓴이 : 관리자
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전 문

서울행정법원

11

판결

 

사건 2011구합19086 여권발급거부처분취소

원고 손OO (19**. **. **.)

일본국 사이타마현

소송대리인 법무법인 해마루

담당변호사 장완익, 장영석

피고 외교통상부장관

소송대리인 변호사 김주혁

변론종결 2011. 11. 30.

판결선고 2011. 12. 21.

 

주문

1. 이 사건 소 중 피고가 2011. 5. 23. 원고에 대하여 한 여권발급거부처분 취소청구부분을 각하한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 60%는 원고가 부담하고, 40%는 피고가 부담한다.

청구취지

피고가 원고에 대하여 2011. 5. 23. 한 여권발급거부처분 및 2011. 8. 1. 한 여권발급거부처분을 각 취소한다.

 

이유

1. 처분의 경위

 

. 원고는 1951. 11. 14. 일본국 오사카에서 출생하여 대한민국 국적을 취득한 재일동포로서 2009. 3. 1. 일본의 도쿄에서 열린 재일한국민주통일연합(이하 한통련이라 한다)의 제12차 대의원대회에서 의장으로 선출되어 현재까지 의장으로 활동하고 있다.

 

. 원고의 국가보안법위반 혐의와 관련하여 2009. 4. 17. 압수수색검증영장이 발부되었고, 원고는 2009. 4. 18. 인천공항을 통하여 입국하였으나 입국 당일 수사기관으로부터 압수, 수색을 받고 소환장을 전달받자 그 다음 날 일본으로 출국하였다.

 

. 원고는 2004. 12. 10. 유효기간이 2009. 12. 10.까지인 여권을 발급받았으나 유효기간이 만료됨에 따라 2011. 5. 23. 일본국 도쿄도에 있는 재일본대한민국대사관 영사 부에 여권발급신청(이하 이 사건 신청이라 한다)을 하였으나 2011. 5. 23.불가, OO-R-OOOOO, OO, 거주단수, APR. 1 2011.'이 날인 또는 기재된 엽서를 받았다(이 하 '종전처분'이라 한다).

 

. 이에 원고는 2011. 6. 17. 종전처분이 행정절차법을 위반하였을 뿐만 아니라 원고에게 여권발급 거부사유가 없다고 주장하며 이 사건 소를 제기하였고, 서울중앙지방검찰청 검사가 같은 해 7. 22. 원고의 국가보안법위반(반국가단체의구성등, 잠입·탈출, 찬양·고무등, 회합·통신등) 피의사실에 대하여 기소중지결정(이하 이 사건 기소중지 처분이라 한다)을 하자, 피고는 같은 해 8. 1. 원고에 대하여 종전처분을 취소하고 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 국외로 도피하여 기소중지된 사람이라는 이유로 새로이 여권발급거부처분을 하였다(이하 이 사건 처분이라 한다).

[인정근거 : 다툼이 없거나, 갑 제1, 3, 6호증의 각 1, 2, 갑 제2, 4호증, 갑 제5호증의 1 내지 3, 을제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

 

2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단

 

. 피고의 항변

 

피고가 종전처분 이후에 그간의 사정변경을 반영하여 이 사건 신청에 대하여 새로운 처분인 이 사건 처분을 하였으므로 종전처분의 취소를 구하는 것은 과거의 법률관계를 다투는 것이어서 이 사건 소 중 종전처분의 취소를 구하는 부분은 소의 이익이 없다.

. 판단

 

1) 행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않으며, 존재하지 않은 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하고(대법원 2006. 9. 28. 선고 20045317 판결 등 참조), 또한 취소 전의 행정처분에 대한 무효확인 청구는 과거의 법률관계의 효력을 다투는 것에 불과하므로 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다(대법원 2010. 4. 29. 선고 200916879 판결 등 참조).

 

2) 이 사건에 돌아와 보건대, 피고는 종전처분을 하였다가 원고가 이 사건 소를 제기하자 직권으로 종전처분을 취소하고 이 사건 처분을 한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 이 사건 소 중 종전처분의 취소를 구하는 부분은 더 이상 존재하지 않는 행정 처분을 대상으로 한 것이거나 과거의 법률관계의 효력을 다투는 것에 불과하여 소의 이익이 없어 부적법하다. 따라서 피고의 위 항변은 이유 있다.

 

3. 이 사건 처분의 적법 여부

 

. 원고의 주장

 

다음과 같은 이유로 이 사건 처분은 위법하다.

 

1) 하나의 신청에 대하여 복수의 거부처분을 할 수 있다는 법적 근거가 없음에도 이 사건 신청에 대하여 종전처분 외에 추가로 이 사건 처분을 하였다.

 

2) 한통련은 국가보안법상 반국가단체가 아니어서 한통련 의장인 원고가 반국가단체의 수괴임무에 종사하였다고 볼 수 없고, 원고가 1990. 8.경부터 2008. 6.경까지 여러 차례 북한을 방문한 것이 국가보안법상 탈출에 해당한다고 볼 수 없으며, 위와 같이 북한을 방문하였다는 사실만으로는 반국가단체나 그 구성원 등의 활동을 찬양하거나 고무하였다고 할 수 없고, 2009. 6.부터 2010. 9.까지 일본 도쿄에서 ‘6. 15. 공동선언 실천 일본지역위원회 총회등에 참석하여 반국가단체의 구성원인 북한의 정치부 부장 겸 범민련 공동사무국 사무부총장 등 핵심간부를 만난 것을 반국가단체의 구성원 등과 회합하여 그 활동을 찬양하거나 고무하였다고 할 수 없으므로, 원고의 위와 같은 행위는 여권법 제12조 제1항이 정한 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 경우에 해당하지 않아 여권발급 거부요건을 갖추지 못하였다.

 

3) 원고가 지금까지 14회나 대한민국을 방문하였음에도 2009. 4. 이전에는 국가보안법위반 혐의에 대한 수사를 시도하지도 않은 점, 이 사건 처분으로 인하여 원고의 여행의 자유, 선거권 등의 기본권이 심각하게 침해되는 반면 이 사건 처분이 공익에 기여한다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분은 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용하였다.

 

. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

 

. 판단

 

1) 첫번째 주장에 대하여

 

처분시 이후 변론종결시 사이에 새로운 사유가 생기면 행정청이 소송 계속 중이라도 종전처분을 취소하고 새로운 사유에 기한 재처분을 하는 것은 통상 허용되는 것이고, 이 경우 상대방으로서는 새로운 소송을 제기하여 재처분을 다툴 수도 있고 행정소송법 제22조에 따라 법원의 허가를 얻어 처분변경으로 인한 소변경을 하여 분쟁을 일회적으로 해결할 수도 있는 점, 피고가 이 사건 소송계속중 위 직권취소 및 재처분을 행하지 않았다고 하더라도 원고가 이 사건 소송에서 승소하여 거부처분인 종전처분이 취소되는 것 외에는 궁극적인 권리구제 측면에서 별로 달라질 것이 없는 점 등에 비추 어 보면, 설령 피고가 위 직권취소를 하게 된 동기에 이 사건 소송에서의 패소를 회피 할 의도가 포함되어 있고 위 직권취소 및 재처분을 할 수 있는 명시적인 규정이 없다 고 하더라도 위 직권취소와 재처분이 위법하다 할 수 없으므로(대법원 2006. 9. 28. 선고 20045317 판결 참조), 원고의 위 주장은 이유 없다.

 

2) 두번째 주장에 대하여

 

) 여권법 제12조 제1항 제1호는 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 국외로 도피하여 기소중지된 사람에 대하여는 여권의 발급 또는 재발급을 거부할 수 있다고 규정하고 있는바, 여권법 제12조 제1항 제1호는 장기 3년 이상의 형에 해당하는 피의사실로 형사절차의 개시가 예상되는 자가 해외로 도피하여 그 형사절차의 진행에 중대한 차질을 초래할 구체적인 위험을 방지하고자 하는 데에 입법취지가 있는 점, 피고로서는 여권의 발급 또는 재발급을 신청한 자가 위와 같은 범죄를 범하였는지 여부를 확정할 권한이 없는 점, 위 규정은 위와 같은 범죄를 범하였는지 여부를 확인할 충분한 자료가 없어 검사로서도 그 수사를 종결하지 못한 채 기소중지를 하였을 경우를 예정한 규정인 점 등을 종합하여 보면, 여권의 발급 또는 재발급을 신청한 자에 대하여 위와 같은 범죄 혐의에 대하여 수사가 개시된 것만으로 당연히 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하였다고 단정할 것은 아니지만, 여권의 발급 또는 재발급 신청에 대한 처분 당시까지 현출된 증거들에 비추어 그 신청인이 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하였다고 볼만한 개연성이 있고, 달리 위 개연성을 뒤집을만한 사정을 찾을 수 없는 경우에는 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다.

 

) 이 사건에 돌아와 보건대, 위 인정사실과 갑 제6, 7호증의 각 1, 2, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6 내지 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하였을 개연성이 있다고 봄이 상당하고, 갑 제8 내지 10, 15, 17호증의 각 1, 2, 갑 제11 내지 14, 16, 18호증의 각 기재만으로는 위 개연성을 뒤집을만한 사정이 있다고 볼 수 없다.

 

원고는 1975. 1.경 한통련의 전신인 재일한국민주회복·통일촉진국민회의(이하 한민통이라 한다) 산하 재일한국청년동맹오사카본부 부위원장으로, 1989. 2. 경 한통련 중앙위원 겸 사무차장으로, 1990. 1.경 한통련 오사카본부 사무국장으로, 1995. 2.경 한통련 부사무총장으로, 2001. 3.경 한통련 사무총장으로, 2004. 2.경 한통련 부의장으로, 2009. 3.경 한통련 의장으로 각 선출된 점, 한통련은 1989. 2. 12. 반국가단체인 한민통을 발전적으로 개편하여 그 명칭만을 바꾼 것에 불과하고 강령이나 그 대외 조직활동 등에 비추어 반국가단체로 보여지는 점(대법원 1990. 9. 11. 선고 901333 판결, 1995. 9. 26. 선고 951624 판결 등 참조), 원고는 1996.경 북한 조선로동당의 노선에 따라 활동하고 있던 국가보안법상 이적단체인 조국통일범민족연합(이하 범민련이라 한다) 일본지역본부 간사였던 점(대법원 1996. 12. 23. 선고 962673 판결 등 참조), 국가보안법위반(반국가단체의구성등)죄는 단기 2년 이상의 형에 해당하는 범죄일 뿐만 아니라 미수범을 처벌하고 예비 또는 음모한 자도 장기 3년 이상의 형으로 처벌하는 점(국가보안법 제3) 등을 종합하면, 원고가 장기 3년 이상의 형에 해당하는 국가보안법위반(반국가단체의구성등)죄를 범하였을 개연성을 인정할 수 있다.

 

대한민국 국민이 외국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어간 행위는 국가보안법 제6조 제2항의 탈출에 해당하는 점(대법원 2008. 4. 17. 선고 20044899 전원합의체 판결 등 참조), 그런데 대한민국 국민인 원고는 1996. 8. ‘7차 범민족대회에 참가하기 위하여 한통련 및 범민련 일본지역본부 구성원들과 함께 북한을 방문하였고, 2001. 8. 10. 평양에서 개최된 ‘2001년 민족통일대축전에 참가하기 위하여 한통련 대표단 23명 등과 함께 방북하였으며, 2008. 6. 11. ‘6. 15. 선언 8주년 기념 민족 통일대회에 참가하기 위하여 한통련 방북단 8명과 함께 방북한 점, 국가보안법위반(잠입·탈출)죄는 단기 5년 이상의 형에 해당하는 범죄일 뿐만 아니라 미수범을 처벌하고 예비 또는 음모한 자도 장기 3년 이상의 형으로 처벌하는 점(국가보안법 제6) 등을 종합하면, 원고가 장기 3년 이상의 형에 해당하는 국가보안법위반(잠입·탈출)죄를 범하였을 개연성을 인정할 수 있다.

 

국가보안법 제7조 제1항에서 정하고 있는, 이른바 반국가단체 등 활동동조죄에서 말하는 동조행위라 함은 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것을 말하고, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 반국가단체 등 활동동조죄에 대하여도 그대로 적용되므로, 국가보안법 제7조 제1항에 의하여 금지되는 동조행위는 같은 조항에서 규정하고 있는 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 하는 점(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003758 전원합의체 판결 등 참조), 그런데 원고는 1996. 8. 14. 판문점 북측지역에서 개최된 7차 범민족대회에 참가하여 참가자들과 함께 위대한 수령 김일성 동지의 통일유훈 관철을 위한 제7차 범민족대회 참가자들의 결의대회 결의문을 채택하여 발표하였는데, 위 결의문에는 어버이 수령님의 가장 간곡한 유훈은 위대한 령도자 김정일 동지를 높이 받들어 모시고 경애하는 장군님의 현명한 령도를 충성으로 받들어 나가는 것이고, 위대한 령도자 김일성 동지는 우리의 운명이시고 미래이시며 민족단합의 기치이시고 조국통일의 구성이시며, 련방제방식에 의한 통일은 위대한 수령님께서 직접 구상하시고 마련하신 가장 합리적이고 현실적인 조국통일방도이다라는 내용이 포함되어 있는 점, 원고는 1996. 8. 15. 북한 인민문화궁전에서 개최된 조국의 평화와 통일을 위한 96 범민족회의에 참석하여 평화와 민족대단결의 기치 밑에 조국통일의 전환적 국면을 열어가기 위한 과업에 대하여라는 결의문을 채택하였는데, 위 결의문에는 우리는 국가보안법을 철폐하기 위한 투쟁을 계속 힘차게 벌리기 위하여 민족공동위원회를 결성하고 민족적, 국제적 범위에서 철폐 투쟁을 확대, 강화해 나갈 것이다라는 내용이 포함되어 있고, 위 회의에서는 민족의 위대한 어버이 수령님의 통일유훈을 기어이 실현하자, 조국통일의 구성이신 김정일 장군님을 받들어 통일위업을 완성하자등의 구호가 제창된 점, 원고는 2008. 6. 15.부터 같은 해 6. 16.까지 금강산에서 개최된 ‘6. 15. 선언 8주년 기념 민족 통일대회에 참가하여 공동 결의문을 발표한 점, 원고는 2010. 6. 14. 일본 도쿄에서 개최된 ‘6. 15. 공동선언 10 주년 기념 일본지역 동포대회에 참석하였는데, 위 대회에서는 우리들은 의문과 문제투성이로 가득 찬 남측 당국의 천안함 사건에 대한 조사결과를 도저히 받아들일 수 없고 천안함 침몰의 진상을 은폐하면서 거짓과 기만으로 겨레와 국제사회를 농락하는 자들을 절대로 묵인하거나 용납하지 않을 것이다라는 내용이 포함된 기조보고가 있었던 점, 국가보안법위반(찬양·고무등)죄는 장기 3년 이상의 형에 해당하는 범죄일 뿐만 아니라 미수범을 처벌하고 예비 또는 음모한 자도 장기 3년 이상의 형으로 처벌하는 점(국가보안법 제7) 등을 종합하면, 원고가 장기 3년 이상의 형에 해당하는 국가보안법위반(찬양·고무등)죄를 범하였을 개연성을 인정할 수 있다.

 

국가보안법 제8조 제1항에 정한 회합·통신죄는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신 기타의 방법으로 연락을 하고, 그 회합·통신 등의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있을 때 성립하는 점(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003758 전원합의체 판결 등 참조), 그런데 원고는 1996. 8. 14. 판문점 북측지역에서 개최된 7차 범민족대회’, 1996. 8. 15. 북한 인민문화궁전에서 개최된 조국의 평화와 통일을 위한 96 범민족회의’, 2008. 6. 15.부터 같은 해 6. 16.까지 금강산에서 개최된 ‘6. 15. 선언 8주년 기념 민족 통일대회’, 2010. 6. 14. 일본 도쿄에서 개최된 ‘6. 15. 공동선언 10주년 기념 일본지역 동포 대회에 각 참가하여 반국가단체인 북한과 범민련 관계자를 만난 점, 위와 같은 모임에서는 앞에서 본 바와 같이 북한의 정책에 동조한다는 취지의 결의문 등이 채택된 점, 국가보안법위반(회합·통신등)죄는 장기 3년 이상의 형에 해당하는 범죄일 뿐만 아니라 미수범을 처벌하는 점(국가보안법 제8) 등을 종합하면, 원고가 장기 3년 이상의 형에 해당하는 국가보안법위반(회합·통신등)죄를 범하였을 개연성을 인정할 수 있다.

 

3) 세 번째 주장에 대하여

 

위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, , 원고는 2004. 12. 10. 유효기간이 2009. 12. 10.인 여권을 발급받은 이후인 2009. 3. 1. 한통련의 의장으로 선출되었을 뿐만 아니라 2009. 4. 18. 국내에 입국하였으나 입국 당일 당국의 압수, 수색을 받자 수사를 피하여 그 다음 날 일본으로 출국한 점, 원고는 1975년경부터 반국가 단체인 한민통과 한통련의 구성원으로 활동하면서 북한과 조선로동당의 노선에 동조하여 온 점, 장기 3년 이상의 형에 해당하는 피의사실로 형사절차의 개시가 예상되는 자가 해외로 도피하여 그 형사절차의 진행에 중대한 차질을 초래할 구체적인 위험을 방지하기 위해서는 여권법 제12조 제1항 제1호가 정한 여권발급 거부요건에 해당하는 경우 여권발급을 엄격히 제한할 공익적 필요성이 있는 점, 원고가 여권법 제14, 동법 시행령 제16조에 기한 여행증명서를 발급받고 입국하여 자신의 국가보안법 위반 혐의에 대한 수사에 응한다면 여권을 발급받을 수도 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정을 감안하더라도 이 사건 처분으로 달성 가능한 공익에 비하여 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈. 남용하였다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.

 

4. 결론

 

그렇다면, 이 사건 소 중 종전처분에 대한 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 이 사 건 처분에 대한 부분은 이유 없어 이를 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제32조 후단, 8조 제2, 민사소송법 제101조 전단을 적용하여, 주문과 같이 판결한다.

 

재판장 판사 서태환 _________________________

판사 이춘근 _________________________

판사 이창은 _________________________